Les services publics peuvent être gérés par la collectivité compétente (en direct ou en régie), ou être délégué à un acteur privé. Cette délégation s'effectue soit par un marché public, soit par une délégation de service public (DSP).
1. Le marché public
les marchés publics sont des "contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateur définis à l'article 2 et des opérateurs économiques publics ou privés, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services." (art. 1 du code des marchés publics).
Dans le cadre d'un marché public, le titulaire reçoit une rémunération principalement forfaitaire et versée directement par la collectivité. L'éventuel intéressement ne peut être que marginal.
2. Les conventions de délégations de service public (DSP)
La différence entre marché public et délégation de service public réside dans le critère de rémunération et de transfert du risque d'exploitation à l'exploitant : "Une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d'acquérir des biens nécessaires au service".
La définition précise d'une DSP se heurte à des incertitudes, notamment sur la définition du caractère substantiel du lien entre rémunération et résultats de l'exploitation. La jurisprudence a acté du fait que substantiel ne signifie pas majoritaire. D'autre part, l'origine de la rémunération est importante. La jurisprudence considère qu'une rémunération issue d'une redevance versée par un usager doit conduire à appliquer une DSP, l'inverse n'est pas vrai (une DSP n'est pas forcément rémunéré via une redevance issue des usagers).
L'autre condition d'importance est le transfert du risque d'exploitation au délégataire. Ce transfert ne doit pas être annulé via des mesures prévues au contrat.
3. La concession de service public
La concession de service public est un contrat qui engage une personne privée à assurer un service public à ses frais, avec ou sans participation de la collectivité concédante, et rémunérer par la perception des redevances des usagers. Le concessionnaire fait son affaire des investissements nécessaires à l'exploitation.
4. L'affermage
Il s'agit d'un contrat dans lequel les investissements nécessaires à l'exploitation sont à la charge de la collectivité concédante. Le fermier (titulaire) assure lui l'exploitation du service public, toujours à ses risques et périls. Le fermier a la charge de l'entretien courant des équipements et biens mobiliers et immobiliers. A la fin du contrat, l'ensemble des biens mis à la disposition du fermier revient de plein droit et gratuitement à la collectivité.
5.La régie intéressée
Elle "se situe à mi-chemin entre la régie simple et la concession. Dans la régie intéressée, la collectivité finance elle-même l’établissement du service dont elle confie l’exploitation et l’entretien à une personne physique ou morale de droit privé qui assure la gestion pour le compte de la collectivité, moyennant une rémunération qui n’est pas assurée par les usagers mais au moyen d’une prime fixée en pourcentage du chiffre d’affaires, complétée d’une prime de productivité et éventuellement par une part de bénéfices. Tous ces éléments de la rémunération de l’exploitant sont versés par la collectivité elle-même à son régisseur intéressé ».
Exfilo