La définition même de la mutualisation est relativement floue, car aucun texte de loi ne la définit. Il ne s’agit pas d’un terme juridique à proprement parler. Cependant, plusieurs articles du code général des collectivités territoriales prévoient des dispositions qui concernent la mutualisation des agents.
Jusqu’à la loi de réforme des collectivités territoriales (RCT) du 16 décembre 2010, le cadre juridique de mutualisation des agents au sein d’un établissement public de coopération intercommunale (EPCI) était limité à 3 cas : le transfert à l’échelon intercommunal, la mise à disposition d’un service, ou la gestion unifiée de service. Cette dernière disposition permettait à la Communauté de mettre ses agents à la disposition des communes, mais sans avoir à recourir à une convention (une délibération du conseil communautaire suffisait).
La loi RCT et les nouvelles rédactions des articles L.5211-4-1 et L.5211-4-2 du CGCT a institué un nouveau cadre juridique à la mutualisation, en distinguant 2 cas :
- Le transfert de compétences : la mise à disposition des agents peut être soit « descendante » si les agents de la Communauté sont mis à disposition des communes, soit « ascendante » si les agents restent communaux et sont mis à disposition de la Communauté. Les modalités de cette mise à disposition doivent faire l’objet d’une convention entre la commune et la communauté.
- Les services communs : nouvelle notion introduite par la loi RCT, la création de services communs n’est possible qu’en dehors des compétences transférées. La création de services communs concerne donc les services fonctionnels des collectivités. Les modalités de création sont gérés par convention, et si l’EPCI est à fiscalité professionnelle unique, les modalités financières peuvent être imputés sur les attributions de compensation.
Une communauté pourra donc avoir des agents mis à disposition ou transférés pour les compétences transférées, et des services communs pour les services fonctionnels (RH, finances, informatique, communication,…).
La définition actuelle de la mutualisation revêt donc différents mesures : mise à disposition ascendante, mise à disposition descendante, création de services communs, et transferts d’agents (cette dernière forme représentant la forme la plus aboutie de mutualisation des agents sur un territoire).
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Exfilo